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giovedì 25 novembre 2010

Maxisanzione anche per chi impiega irregolarmente minori e extraUE

Il “Collegato lavoro”, entrato in vigore il 24 novembre 2010 prevede il pagamento da parte del datore di lavoro della c.d. “maxisanzione” per lavoro nero, qualora vengano impiegati lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione al Centro per l’Impiego.

Di fatto, il datore di lavoro privato, ad esclusione del datore domestico, che impieghi un lavoratore subordinato senza avere preventivamente effettuato la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro è punito con la sanzione amministrativa da € 1.500,00 a € 12.000,00 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di € 150,00 per ciascuna giornata di lavoro effettivo.

Nel caso in cui il lavoratore risulti regolarmente occupato per un periodo lavorativo successivo al periodo di lavoro irregolare, l’importo della sanzione è compreso tra € 1.000,00 e € 8.000,00, maggiorato di € 30,00 per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

Fermo restando quanto sopra, è previsto un aumento nella misura del 50 per cento delle sanzioni civili connesse all’evasione dei contributi e dei premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare.

All’irrogazione della sanzione in parola provvede l’organo di vigilanza che effettui l’accertamento in materia di lavoro, fisco e previdenza.

La circolare n. 38 del 2010 precisa che la maxisanzione assorbe, in quanto fattispecie più grave, la sanzione per le mancate comunicazioni all’Istituto.

Datori di lavoro e lavoratori

La nuova formulazione dell’articolo 3, comma 3, del D.L. 22 febbraio 2002, n. 12, fa espresso riferimento ai datori di lavoro privati.

La norma, denunciando l’assenza di un qualsiasi riferimento alla nozione di impresa, riconduce l’applicabilità della disposizione in oggetto anche ai datori di lavoro non imprenditori.

Al contrario, il legislatore ha previsto l’esclusione:

- dei datori di lavoro domestici, precedentemente ricompresi nella normativa in materia di sanzioni per lavoro nero;
- dei datori di lavoro pubblici.

Pertanto, alle suddette categorie di datori, troveranno applicazione le sole sanzioni minori previste per i singoli adempimenti obbligatori.

Inoltre, la nuova formulazione dell’articolo 3, comma 3, del Decreto Legge 22 febbraio 2002, n. 12, prevedendo l’applicabilità della maxi-sanzione nei casi di “impiego di lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro privato”, esclude dalla norma tutti quei datori di lavoro che non sono vincolati alla comunicazione preventiva, ovvero:

- le agenzie di somministrazione, tenute alla comunicazione di assunzione dei lavoratori temporanei somministrati entro il ventesimo giorno del mese successivo alla data di assunzione, se viene dimostrata la regolare missione presso l’utilizzatore attraverso l’esibizione del contratto di somministrazione o della comunicazione di invio in somministrazione;

- le istituzioni scolastiche, le quali provvedono agli obblighi di comunicazione entro il termine di dieci giorni successivi all'instaurazione del rapporto di lavoro (Articolo 2, comma 4 del Decreto Legge 7 settembre 2007, n. 147, convertito con Legge 25 ottobre 2007, n.176). Le istituzioni in questione devono dimostrare la regolarità del rapporto mediante l’esibizione della documentazione posta in essere per l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione didattica o funzionale.

Pertanto, la maxisanzione non può essere irrogata, anche in assenza, ove previsto, della preventiva comunicazione al centro per l’impiego (in tale ipotesi si sanzionerebbe esclusivamente tale illecito amministrativo), con riferimento ai rapporti di lavoro diversi da quello subordinato, vale a dire ai rapporti di lavoro autonomo (vero e proprio e parasubordinato) genuinamente istaurati, come per esempio: collaborazioni coordinate e continuative (a progetto; non a progetto; e mini co.co.co; associati in partecipazione con apporto di lavoro).

Diversa qualificazione del rapporto

La circolare 38/2010 precisa che, la maxi sanzione non può trovare applicazione anche nei casi in cui il datore di lavoro abbia avviato un rapporto di lavoro qualificandolo in modo diverso da quello realmente riscontrato in fase ispettiva.

Si pensi, ad esempio, ad un rapporto avviato nella forma di collaborazione a progetto e successivamente convertito in lavoro subordinato.
Casi di esclusione di applicazione della maxi sanzione

La maxisanzione non verrà applicata al datore di lavoro quando lo stesso, prima di un eventuale accesso ispettivo o di un’eventuale convocazione per l’espletamento di un tentativo di conciliazione monografica, regolarizzi spontaneamente e integralmente, per l’intera durata, il rapporto di lavoro.

A questo saranno invece applicate le sanzioni ordinarie.

La circolare 38/2010 del Ministero del lavoro precisa che non è destinatario della maxisanzione il datore di lavoro che instaura un rapporto di lavoro irregolarmente e che entro la scadenza del primo adempimento contributivo (vale a dire entro il 16 del mese successivo) regolarizza il rapporto, adempiendo ai relativi obblighi contributivi e comunicando al Centro per l’Impiego l’effettiva data di assunzione.

Inoltre se la spontanea regolarizzazione interviene dopo la prima scadenza dell’adempimento contributivo l’esclusione dalla maxisanzione potrà avvenire qualora detta regolarizzazione intervenga entro e non oltre 12 mesi dal termine stabilito per il pagamento dei contributi e premi, riferiti al primo periodo di paga (irregolare), con il versamento di tutti i contributi e premi dovuti entro 30 giorni dalla denuncia maggiorati delle sanzioni civili per evasione contributiva.

Infine, qualora il datore di lavoro evidenzi la volontà di non occultare il rapporto, le sanzioni di cui sopra non trovano applicazione.

Questione di rilevante importanza è rappresentata dall’individuazione di quali adempimenti contributivi precedentemente assolti possano essere invocati per dimostrare la volontà del datore di lavoro di non occultare il rapporto, evitando così l’applicazione della maxi-sanzione.

Secondo le indicazioni fornite dal Ministero del Lavoro, in merito alla previgente disciplina, in mancanza della comunicazione di assunzione del lavoratore ai servizi per l’impiego, il datore di lavoro che voglia evitare l’irrogazione della maxi sanzione deve aver presentato almeno:

- le denunce mensili all’I.N.P.S. (UNIEMENS);
- i versamenti contributivi precedentemente effettuati, anche se riferiti ad una diversa qualificazione del rapporto di lavoro;
- la comunicazione tardiva di assunzione, purché fedele ed antecedente all’intervento ispettivo, in virtù dell’articolo 4-bis, comma 6, del D.Lgs. 21 aprile 2000, n.181.

E’ bene precisare che la sola registrazione sul libro unico del lavoro, la consegna del contratto di lavoro al lavoratore antecedente l’inizio dell’attività lavorativa nonché l’attribuzione al lavoratore del tesserino di riconoscimento nell’ambito degli appalti e dei cantieri edili non sono sufficienti a comprovare la buona fede del datore di lavoro ed evitare l’irrogazione della maxi-sanzione.

Situazioni d’urgenza

Quando il datore di lavoro si avvale di un professionista abilitato o di un’associazione di categoria per effettuare le comunicazioni obbligatorie, non subisce l’irrogazione della nel caso in cui detti soggetti siano in ferie o abbiano chiuso la struttura per altri motivi.

Per evitare l’applicazione delle sanzione, il datore di lavoro deve provvedere ad inviare comunque il modello UniUrg a mezzo fax, documentando agli organi di vigilanza l’affidamento degli adempimenti a un comunicazione il primo giorno successivo utile alla riapertura dello studio, dell’ufficio o dell’associazione di categoria.

Casi particolari

La circolare 38/2010 affronta, ai fini della punibilità o meno come lavoro sommerso, anche alcune fattispecie come:

• Lavoratori domestici: la maxisanzione prevista dal collegato lavoro non è applicabile al rapporto di lavoro domestico. Tale esclusione non può operare nel caso in cui il datore di lavoro occupi un lavoratore assunto come domestico in altre attività imprenditoriali o professionali;
• Extracomunitari clandestini o privi di permesso di soggiorno per motivi di lavoro: per i datori di lavoro che hanno un rapporto di lavoro irregolare con cittadini extracomunitari privi del permesso di soggiorno, oltre alle sanzioni previste dal T.U. dell’Immigrazione, risulta applicabile anche la maxisanzione in quanto trattasi di sanzione aggiuntiva che punisce non la condotta penalmente rilevante, ma l’occupazione di lavoratori non regolarizzabili;
• Minori: l’occupazione di bambini e adolescenti privi dei requisiti per essere legalmente ammessi al lavoro comporta l’applicazione della maxisanzione, oltre alle sanzioni previste dalla L. 977/1967;
• Settore turistico: l’art. 4, c. 2, della L. 183/2010, ha stabilito che qualora il datore di lavoro del settore turistico non sia in possesso di tutti i dati anagrafici del lavoratore da assumere (e quindi risulterebbe incompleta la comunicazione preventiva –UnificatoLav), lo stesso può integrare la comunicazione preventiva (che quindi rimane sempre obbligatoria) entro i 3° giorno successivo a quello dell’instaurazione del rapporto, purché la citata comunicazione preventiva contenga, in maniera inequivocabile la tipologia contrattuale e l’identificazione del lavoratore. Conseguentemente, l’irrogazione della maxisanzione si avrà soltanto in caso di personale impiegato senza detta preventiva comunicazione semplificata;
• Assunzioni per cause di forza maggiore o eventi straordinari: per tali assunzioni risulta possibile trasmettere la comunicazione telematica di assunzione al centro per l’impiego entro i 5 giorni successivi, pertanto, precisa il ministero, gli ispettori dovranno valutare attentamente, ai fini dell’esonero dalla maxisanzione, le giustificazioni addotte dal datore di lavoro, evidenziando nel verbale di primo accesso ispettivo se sussistite un’oggettiva impossibilità di conoscere anticipatamente il numero e i nominatavi dei lavoratori occupati.

La diffida

Il legislatore, nella nuova formulazione dell’articolo 3, non esclude la possibilità di sanare all’irregolarità a seguito di diffida, come espressamente previsto dalla normativa previgente.

Resta in ogni caso fermo che la diffida non risulta applicabile, in quanto condotta materialmente non sanabile, quando il lavoro irregolare ha interessato extracomunitari privi di idoneo permesso di soggiorno ovvero a interessato minori privi dei requisiti per l’ammissione al lavoro.

Ai sensi dell’articolo 33 del già citato Collegato-Lavoro, a seguito di attività di verifica da parte del personale ispettivo, deve essere rilasciato al datore di lavoro ovvero alla persona presente all’ispezione (con obbligo di tempestiva consegna al datore) il verbale di primo accesso.

Detto verbale dovrà obbligatoriamente contenere:

- l’identificazione dei lavoratori trovati al lavoro e la descrizione delle modalità del loro impiego;
- la descrizione delle attività compiute dal personale ispettivo;
- le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro ovvero o da chi lo assiste ovvero lo rappresenta al momento dell’accesso ispettivo;
- ciascuna richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell’istruttoria finalizzata all’accertamento degli illeciti, ferme restando le sanzioni previste a fronte di dichiarazioni false o mendaci di cui l’articolo 4, comma 7, della Legge 22 luglio 1961, n.628.

In caso di constatata inosservanza di norme di legge, ovvero dei contratti collettivi dai quali derivino sanzioni amministrative, il personale ispettivo può provvedere a diffidare il trasgressore (o eventualmente all’obbligato in solido) alla regolarizzazione delle inosservanze entro il termine di 30 giorni dalla data di notificazione del verbale.

Il trasgressore, che ottemperi l’irregolarità a seguito di diffida, è ammesso al pagamento di una somma pari all’importo della sanzione in misura minima prevista dalla legge ovvero, in presenza di sanzioni in misura fissa, ad un quarto dell’importo stabilito.

Il pagamento dell’importo – da effettuare entro ulteriori 15 giorni rispetto al predetto termine di 30 giorni stabilito per la notificazione del verbale di accertamento – unitamente all’ottemperanza alla diffida, estingue il procedimento sanzionatorio.

L’ammissione alla procedura di diffida e la contestazione delle violazioni amministrative è effettuata mediante la notifica al trasgressore di un unico verbale di accertamento e notificazione (‘verbale unico’).

A differenza della previgente disciplina contenuta nell’articolo 13 del D.Lgs. 23 aprile 2004, n.124, il destinatario della diffida non è più il datore di lavoro, ma il trasgressore, ovvero la persona o le persone che hanno agito per la società.
Nella nuova formulazione, il potere di diffida viene inoltre esteso:

- limitatamente alla materia della previdenza e dell’assistenza sociale, anche agli ispettori ed ai funzionari amministrativi degli enti previdenziali, per le inadempienze da essi rilevate;
- in materia di lavoro e legislazione sociale, agli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria.
Entrata in vigore

La legge 183/2010 è entrata in vigore il 24.11.2010, e, pertanto, ci si è posto il problema di quali siano le violazioni che rientrano nella nuova disciplina sanzionatoria.

Il Ministero del lavoro ha precisato, partendo dal concetto di “natura permanente dell’illecito che si consuma al momento della cessazione della condotta posta in essere”, che per l’applicazione della precedente o della nuova disciplina sanzionatoria occorre verificare quando sia cessata la condotta illecita posta in essere dal datore di lavoro.

Alla luce di quanto detto si avrà:

- per le condotte illecite che si sono esaurite al 23.11.2010, si continuerà ad applicare la precedente disciplina (per gli accertamenti non ancora conclusisi con verbale di accertamento e notificazione, risulta comunque applicabile l’istituto della diffida nonché le modalità di calcolo della sanzioni in misura ridotta);

- per le condotte illecite precedenti al 24.11.2010 e non ancora esaurite e alle condotte illecite poste in essere dalla citata data, si applicherà (per l’intero periodo) la nuova disciplina.

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